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Un besoin de droit ?

A propos de la recherche IFITIS sur « La circulation totale au-delà du contrôle et le Droit »

Soutenue par l’Institut Universitaire de France (projet sénior 2016-2021)

 

Projet de recherche (version mai 2016) :

Faire entrer dans le droit, par un concept juridique nouveau, un phénomène qui, pour l’heure, lui est étranger, tel est l’objectif de ce projet de recherche.

Ce phénomène porte sur ce qu’il est possible de nommer à ce stade initial de la recherche « la circulation totale au-delà du contrôle ».

La circulation : les personnes (physiques ou morales), les biens (matériels ou immatériels), y compris sous une forme extensive, les services et les capitaux, circulent à l’intérieur des territoires et entre les différents territoires. Cette circulation, consubstantielle à la naissance et l’ordonnancement du monde, a acquis une dimension inédite : la rapidité, la diversité et, souvent, la masse des flux ont atteint des niveaux jusqu’alors inégalés et l’on peut raisonnablement penser que le phénomène ne peut que s’amplifier.

Totale : la circulation des personnes et des biens a une dimension « totale » en ce sens qu’elle mobilise, dans des contextes définis de dimension locale, nationale ou internationale, l’attention et le comportement de l’ensemble des acteurs publics et privés (Etats, entreprises, citoyens) qui contribuent, tous ou en partie, de manière volontaire ou involontaire, au phénomène.

Au-delà du contrôle : la circulation a une dimension « incontrôlable » en ce sens que, dans des situations particulières ou temporaires, notamment de crise, elle échappe en tout ou partie au contrôle des acteurs, en particulier de ceux qui l’animent. Cette circulation au-delà du contrôle génère ainsi à l’intérieur de sa propre sphère, ses circuits positifs et négatifs, légaux et illégaux, interdisant à l’action conjuguée des acteurs de la contenir.

La circulation totale au-delà du contrôle connaît un essor paradoxal. Elle est, le plus souvent, niée par ceux qui prétendent pouvoir la contrôler alors qu’elle met en péril les frontières existantes en même temps qu’elle en fait naître de nouvelles. Elle est souvent refoulée par la conscience collective des populations qui forment l’espoir qu’un retour à une situation de contrôle est toujours possible.

Cette recherche propose, au terme d’une approche pluridisciplinaire et comparée, d’identifier un nouveau concept juridique – « la circulation totale au-delà du contrôle » – capable de faire l’objet d’un traitement juridique particulier, apte à prendre en compte les spécificités du phénomène étudié et les attentes légitimes qu’il peut faire naître.

  1. L’objet de la recherche

Les phénomènes de circulation sont la conséquence de réalités essentiellement géophysiques (les déplacements) et sociales (l’organisation d’une filière, d’un réseau) ; ils sont protéiformes, en ce sens qu’ils peuvent changer de caractéristiques, notamment juridiques (une circulation, tantôt légale, tantôt illégale, selon les temps et les espaces traversés).

Le constat doit être fait qu’aujourd’hui le droit ne traduit pas dans les mécanismes existants, le double caractère total et incontrôlable de certains phénomènes de circulation. Si le droit mobilise pour chacune des situations de circulation un arsenal juridique conséquent (voir la description de l’état de l’art en § 3.), il ne le fait pas en double considération de la totalité du fait de circulation et de sa dimension incontrôlable. Il ne le nomme pas comme un phénomène saisi en tant tel. Le droit s’attache, tout au plus, à traiter ses effets, de manière le plus souvent partielle ou non anticipée ou peu organisée, comme si la situation n’était ni « totale », ni « incontrôlable ».

Il suffit pour s’en convaincre de prendre trois exemples significatifs. Le premier concerne la circulation des déchets. La part des déchets qui circulent et qui échappent au contrôle des acteurs (publics comme privés, légaux comme illégaux) est présente un peu partout dans le monde, dans une proportion variable selon les espaces concernés. Ces situations de circulation totale au-delà du contrôle ne sont pas appréhendées en tant que telles par la règle de droit. Le droit s’efforce d’encadrer la circulation. Mais il ne cherche pas à appréhender les situations dans lesquelles la circulation échappe, par nature, au contrôle de l’ensemble des acteurs. Un deuxième exemple concerne la circulation des données personnelles sur les réseaux numériques. Il existe un écart abyssal entre la réalité de cette circulation, dont la dimension totale et incontrôlable est techniquement avérée dans de nombreuses hypothèses, et l’architecture des règles juridiques de niveau national, international ou régional (européen notamment) qui, jamais, ne désignent le phénomène dans sa dimension totale et incontrôlable. Le même constat peut être fait avec le phénomène de demandes massives d’asile, où les Etats d’accueil se voient débordés, autant pour la gestion concrète des flux que pour l’application de règles conçues pour des flux de moindre importance.

Il manque, à notre société, et en droit en particulier, un concept clé de nature à désigner le phénomène de circulation totale qui se déploie au-delà du contrôle des acteurs concernés. Le but de cette recherche est d’en faire un objet explicite et déclaré du droit. Si l’on veut pouvoir discuter et organiser son traitement juridique dans les nombreuses spécialités du droit (de droit public comme de droit privé, de droit local, national, international, régional, transnational), il faut que le fait de circulation incontrôlable soit juridiquement nommé.

  1. L’actualité du sujet

Les manifestations les plus contemporaines du processus ancien de mondialisation et ses déclinaisons (internationalisation, globalisation, transnationalisation, etc.) donnent à la recherche envisagée son caractère actuel.

Prenons un exemple : lors des discussions qui président aux Conférences des Nations Unies sur les changements climatiques (du type COP21 à Paris en décembre 2015), la question centrale est posée des mesures de politique publique et citoyenne à prendre pour 1° réduire les émissions de gaz carbone à l’échelle de la planète et, ainsi, escompter un réchauffement planétaire en deçà d’un certain seuil, à un horizon défini et 2° adapter les lieux, notamment les mégapoles, qui sont d’ores et déjà menacés par les effets de ces émissions, en particulier par la montée des eaux.

Notre proposition de recherche, si elle devait être entendue, consisterait à inviter ce type d’enceinte à ouvrir un second grand volet de négociation. Il s’agirait de répondre à la question suivante : comment anticiper les hypothèses où la circulation planétaire des gaz à effet de serre atteindra des niveaux incontrôlés ? Une interrogation de ce type, qui s’ajoute à la première et ne la remplace pas, multiplie littéralement par deux le champ des discussions et donc des gouvernances publiques, d’entreprises ou citoyennes. Personne ne fait plus semblant de croire que le phénomène peut être contenu dans ses causes et/ou ses effets. La question est ouvertement posée des mesures à prendre face à un phénomène de dimension totale et incontrôlable.

Ce qui vaut pour la question cruciale du réchauffement climatique vaut pour toute une série de sujets très actuels. Outre les cas déjà cités de la circulation des données (le big data), des déchets (le déplacement d’îlots plastiques en mer de Chine ou dans le Golfe du Mexique), des populations migrantes (les réfugiés politiques et climatiques), c’est de manière plus générale, la circulation totale incontrôlable des multinationales, capitaux, marchandises ou services, considérés dans leur ensemble ou dans telle ou telle situation particulière, qui a besoin d’être nommée par un concept juridique si l’on veut pouvoir le traiter véritablement.

  1. L’état du droit

Le droit traite de la circulation. Mais jamais il ne désigne le phénomène de circulation totale au-delà du contrôle comme l’objet de son traitement.

L’approche du phénomène de circulation s’opère aujourd’hui aussi bien par les matières que par les techniques juridiques. Côté matières, on peut identifier le droit de la circulation, notamment le droit des transports, le droit du libre-échange qui relève du droit international économique ou encore le droit de la libre circulation qui est le propre d’espaces juridiques intégrés, comme l’Etat ou, surtout, l’Union européenne. Cette approche de la circulation par les matières est limitée. Hors ces domaines construits, elle laisse place à un nombre important de techniques juridiques destinées à appréhender telle ou telle situation de circulation. A s’en tenir à la seule sphère publique, on peut donner quelques exemples. Pour faciliter leur présentation, on partira des trois grandes spécialités du droit international lato sensu. En droit international privé, appréhendé hors du contexte européen contemporain, la circulation des situations fait l’objet de dispositifs propres. On songe à la théorie du « conflit mobile » qui vise l’hypothèse où le juriste s’interroge sur l’opportunité de prendre en compte le changement d’un élément de rattachement intervenu à la suite d’un déplacement affectant une personne, un bien ou, éventuellement, un acte. On songe, par ailleurs, aux mécanismes conventionnels spécialement imaginés pour permettre certaines circulations de personnes (retour d’enfants illicitement déplacés) ou de documents (actes publics étrangers), par exemple. En droit international public, différents textes proclament un droit à circuler, même s’ils admettent dans un même temps la possibilité pour les Etats d’en restreindre ou conditionner la portée. De nombreux textes s’efforcent d’encadrer les possibilités de circulation d’un territoire à un autre ou se donnent pour but d’appréhender une criminalité transfrontière et d’organiser des mécanismes de restitution ou retour en cas d’exportation illicite. Le droit de l’Union européenne est également très présent : dans les espaces européens « Marché intérieur » et « Espace de liberté, sécurité, justice », la circulation des situations fait partie des réalités que les institutions européennes cherchent à appréhender sous de multiples déclinaisons (par exemple, médias transfrontières, retour des biens culturels illicitement exportés, exportation de données à caractère personnel, circulation des jugements à l’intérieur de l’espace européen, etc.).

Ces manifestations nombreuses d’appréhension par le droit positif des situations de circulation ne suffisent pas néanmoins à combler un manque : l’incapacité du droit à saisir par un concept fort le phénomène de circulation, de manière générale, et le phénomène de circulation totale au-delà du contrôle, en particulier.

De manière générale, on peut observer que le fait de circulation est, pour reprendre l’expression fameuse d’un auteur à propos d’un autre fait (celui de l’ordre social), « antécédent » au droit (Santi Romano, 1918, 1945, sur lequel, voir publication significative n° 5). Le juriste traite abondamment de la circulation, mais il ne fait pas de la circulation un concept du droit. Pris dans sa généralité, le terme est absent des index d’ouvrages juridiques. Il n’occupe pas de place significative dans les dictionnaires ou ouvrages juridiques qui se donnent notamment pour ambition d’étudier le phénomène global de manière renouvelée et approfondie. La circulation est considérée comme un fait qui n’a pas sa place dans le vocabulaire juridique général.

Cette première impression est étayée par une série d’observations particulières. On en présentera deux parmi d’autres. La première est tirée d’une expérience que nous avons nourrie par un précédent travail de recherche (publication significative n° 4) où nous nous sommes aperçu que la théorie juridique ne livrait aucune explication à l’obligation qui pèse sur le juriste dans la société contemporaine globalisée de devoir penser l’application du droit dans une pluralité de contextes, localisés à des niveaux potentiellement différents (niveau national, international ou européen). Il a donc fallu la construire autour de ce que nous avons appelé la « contrainte juridique de circulation ». Une seconde observation du même type peut être faite de l’absence de mobilisation en droit d’un concept fort de circulation juridique dans des cas où celle-ci est immédiatement produite par la règle de droit. C’est le cas, remarquable, des mécanismes de reconnaissance mutuelle d’actes juridiques étrangers (comme des jugements, actes publics ou titres de créance privée) qui sont examinés sous l’angle de la politique ou de la technique juridiques mais qui jamais ne sont vus comme créant de possibles phénomènes de circulation juridique totale incontrôlée.

En résumé, le constat peut être fait que si la circulation est naturellement présente dans les réalités saisies par les juristes, en revanche, elle ne donne pas prise, comme phénomène, à une réflexion juridique. Le juriste tire éventuellement les conséquences juridiques d’une circulation, que cette circulation soit la conséquence ou non d’une règle de droit. Mais il ne cherche pas à la qualifier et la catégoriser en droit comme une réalité qu’il se donnerait pour ambition d’appréhender, fût-ce sous certains aspects seulement (toute réalité ne mérite pas une intervention juridique directe).

Ce manque crée des situations de lacune et de non-effectivité du droit qu’une recherche de plus grande efficacité du droit ne saurait atteindre tant que la circulation totale au-delà du contrôle n’est pas désignée comme un objet potentiel du droit.

C’est cette recherche que nous proposons de mener.

  1. La méthode en trois étapes

Il y a mille et une manières de saisir en droit un phénomène qui lui est étranger. Les juristes sont préparés à ce type d’opération, qu’il s’agisse pour eux de saisir une réalité matérielle (une chute de pierre qui blesse quelqu’un), une réalité sociale, plus ou moins construite : un fait social, au sens de Emile Durkheim (par exemple : la recherche d’asile), ou dans des cas particuliers, un fait social total, au sens de Marcel Mauss (par exemple : le mercato local, national ou mondial du transfert des joueurs de football).

La manière que nous préconisons pour la circulation totale au-delà du contrôle tient compte de la dimension sociale du processus à l’œuvre, ainsi que de son caractère hautement protéiforme et complexe.

L’ensemble de ces données nous conduisent à envisager un processus de recherche en trois étapes.

1ère étape : approche pluridisciplinaire du phénomène de circulation totale au-delà du contrôle

La conviction qui porte ce projet de recherche est que, si les juristes ont incontestablement une aptitude à traiter en droit, le concept de circulation totale au-delà du contrôle (voir ci-après, 2ème étape), ils ont, sauf cas particuliers, une connaissance tout à fait imparfaite des phénomènes matériels et sociaux susceptibles de correspondre à cette réalité. Nous ne prétendons pas, comme juriste, échapper à ce sort. Il est donc nécessaire, avant toute approche juridique, de sortir du droit et d’enrichir la connaissance que le juriste peut avoir du fait de circulation à l’aide d’une compréhension pluridisciplinaire dudit fait. Le droit n’échappe pas à cet exercice de comparaison. Mais il confronte ses perceptions du phénomène « circulation totale au-delà du contrôle » avec celles d’autres disciplines.

Cette démarche consiste à soumettre à diverses disciplines l’hypothèse, c’est-à-dire l’idée non encore conceptualisée, du fait total incontrôlable de circulation de manière à identifier le vocabulaire et les méthodes d’analyse que chaque discipline est susceptible de mobiliser.

La recherche dans les autres disciplines peut, comme celle qui est poursuivie en droit dans ce projet, avoir une dimension conceptuelle. Mais ce n’est en aucun cas une proposition du projet. Chaque discipline demeure parfaitement autonome. Si le fait total incontrôlable de circulation appelle dans d’autres champs de la connaissance que le droit, une recherche abstraite (par exemple, une théorie mathématique capable de modéliser le fait total de circulation), c’est sans doute une bonne chose pour le projet. Mais ça n’est pas une recommandation du juriste qui ne peut, au mieux, que souhaiter cet effort pour lui-même.

Ce qui, en revanche, doit être recherché, c’est un point de départ commun aux différentes disciplines.

Pour cela, nous ne voyons d’autres possibilités que de partir d’un échantillonnage de situations diversifiées. Une recherche de ce type n’a de sens que si elle sort d’un domaine étroit. En effet, si l’on veut pouvoir dégager un concept, en l’occurrence juridique, de portée générale, il est indispensable de se donner un large éventail d’étude. C’est seulement si l’appréhension de situations dans des environnements différents conduit à des traitements identiques que l’on sera en mesure de dégager un concept commun. La démarche est courante en sciences humaines et sociales. En droit, elle demeure assez peu fréquente, même si nous l’avons déjà expérimenté par le passe (voir en particulier, publication significative n°4).

Ces objets d’étude peuvent avoir des dimensions petites ou grandes. Par exemple, l’hypothèse d’un fait total de circulation au-delà du contrôle peut parfaitement être évaluée à l’échelle d’un bâtiment, d’un quartier, d’une ville, d’un pays, d’un continent ou du Globe. L’essentiel de la recherche est de parvenir à comprendre comment chaque discipline interrogée décrit avec ses mots et ses méthodes les situations dans lesquelles la circulation échappe au contrôle des acteurs.

De ce point de vue, trois catégories d’acteurs sont à considérer : les pouvoirs publics (l’Etat et ses démembrements ; les organisations internationales et européennes), les entreprises (dans leur dimension légale (notamment les multinationales) ou illégale (organisations mafieuses)) et les citoyens (spécialement dans leurs modes d’auto-organisation (réseaux sociaux) et d’organisation collective (ONG, association, think-tank). On imagine volontiers que la perception de la dimension totale de la circulation au-delà du contrôle puisse fortement varier d’un acteur à l’autre. Aucun n’est privilégié. Chaque acteur livre potentiellement sa perception du fait total de circulation avec autant d’indices de nature à caractériser le phénomène. L’étude n’est pas généralisée, le champ serait bien trop vaste. Elle procède par sondage autour de situations concrètes clairement identifiées.

Demeure la question des disciplines. Ce projet a été préparé au terme d’une série de rencontres que nous avons menées en France (à Lyon au sein de l’Université de Lyon qui réunit 19 établissements d’enseignement supérieur – universités et grandes écoles – sur les sites de Lyon et Saint-Etienne ; en France, spécialement à Paris, où des rencontres ont d’ores et déjà eu lieu en petits cercles au sein de l’Ecole Normale Supérieure (ENS), des universités dans lesquels nous avons été en poste (Nanterre – Panthéon-Sorbonne), et de la branche française de l’International Law Association) et à l’étranger (l’esquisse du projet a été discutée lors de nos missions de professeur ou chercheur invité ces deux dernières années, en particulier : University of Oxford (Ste-Caths. College), Université catholique de Louvain (Louvain-la-Neuve), New York University, Universitat Autònoma de Barcelona, Berkeley University, Washington University, National Taïwan University, Monash University (Sydney), Melbourne University, Institut universitaire européen (Florence), KU Leuven (Global center studies), Université du Luxembourg, Unidroit (Rome), Université McGill (Montréal), Université Laval (Québec), Universidade de São Paulo, Universidade de Rio (UERJ)) avec des spécialistes du droit et d’autres disciplines. Au total, il nous a ainsi été donné de rencontrer des sociologues, anthropologues, géographes, historiens, gestionnaires, économistes, mathématiciens et informaticiens. Par ailleurs, un groupe de travail a été constitué à Lyon autour de 5 spécialités (Droit, Economie, Gestion, Sociologie et Anthropologie) pour éprouver les termes du projet et jeter les bases de collaborations futures avec les différents laboratoires et écoles doctorales concernés.

La phase première ici envisagée, antérieure à l’analyse juridique, doit demeurer ouverte en même temps qu’elle doit rester très modeste dans ses objectifs. Notre but n’est pas de mobiliser, au premier chef, une recherche interdisciplinaire, voire transdisciplinaire, du phénomène de circulation totale au-delà du contrôle. Notre but est d’enrichir l’approche du juriste aux contacts d’autres disciplines, en proposant à chacune d’elles d’effectuer une sorte de pas de côté, en s’ouvrant à l’idée du « fait total de circulation au-delà du contrôle » qui ne fait a priori pas partie de leur vocabulaire. La démarche devrait conduire à un enrichissement réciproque : la comparaison des approches susceptibles d’être proposées par les différentes disciplines au départ des mêmes situations concrètes. Par exemple, le droit a sa propre perception de la circulation totale au-delà du contrôle avec le cas de la saisine parallèle de plusieurs juges nationaux, internationaux ou régionaux dans une situation de fait marquée par une forte mobilité ou encore avec l’hypothèse décrite ci-avant d’une reconnaissance transfrontière automatique des actes et situations juridiques. Cette perception mérite d’être présentée aux disciplines qui peuvent proposer la leur en retour, et ainsi de suite.

2ème étape : appropriation par le droit du phénomène de circulation totale au-delà du contrôle

Pour saisir, en droit, la dimension fondamentale du projet ici présentée, il faut se représenter la situation où un concept étranger au droit parvient à pénétrer la sphère juridique.

Des exemples de ce type sont innombrables, puisque dans une vision positiviste du droit, qui est celle que partagent très majoritairement les juristes dans le monde, le droit saisit un fait, le transforme en notion juridique par une opération de qualification, éventuellement en créant une catégorie nouvelle s’il ne trouve pas de catégorie adaptée à son opération de qualification, et le réglemente. Par exemple, l’homme provoque une pollution transfrontière, le droit l’intègre à la catégorie juridique des faits illicites (les délits), soumis à certaines conditions à la qualification des « délits complexes » (un fait générateur pour plusieurs lieux de réalisation du dommage) et, par voie de conséquence, à un régime juridique propre.

Mais tous les faits n’accèdent pas aussi facilement à la sphère juridique. Prenons le cas du génocide, dont on peut dire qu’il est devenu un objet du droit (en l’occurrence international) au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, en 1948 précisément. Des phénomènes génocidaires ont préexisté à la reconnaissance juridique du phénomène et la réception de cette réalité par le droit a suivi un chemin long et escarpé qui n’a été possible qu’au prix d’une démarche intellectuelle insistante et approfondie, consistant, en l’occurrence pour une individualité (Raphaël Lemkin), à mettre en exergue le particularisme juridique d’une réalité de fait, jusque-là innommée en droit et que ce dernier ne parvenait donc pas à saisir en tant que telle. Bien d’autres exemples existent : hier avec la lex mercatoria (littéralement, la « loi des marchands » qui élaborent leurs propres usages), aujourd’hui avec la responsabilité sociale des entreprises et tout ce qu’elle génère de pratiques. Toutes ces réalités posent la question redoutable de leur réception par le droit. Et l’expérience du passé a montré que le chemin est toujours difficile, les fausses routes nombreuses et la capacité du juriste à fermer des perspectives au motif que ces réalités sont étrangères au droit, immense…

Nous n’imaginons pas qu’il puisse en être autrement pour le fait total de circulation au-delà du contrôle. Il y a une explication à cela. Ce fait, quelle que soit son origine, n’est susceptible d’intéresser véritablement le droit que comme réalité sociale construite. Dire d’un fait de circulation au-delà du contrôle qu’il est total revient à dire que, dans un espace et un temps donnés, l’ensemble des acteurs institutionnels et privés intègre le phénomène dans leurs modes d’organisation collective de manière plus ou moins volontaire. Or cette prégnance du phénomène vient de ce que la circulation totale dépasse le stade du simple fait matériel. Elle résulte plus volontiers d’une circulation socialement construite, souvent même de plusieurs circulations qui interagissent les unes avec les autres et lui donne ainsi sa dimension incontrôlable. C’est une véritable chaîne de causalités qui se met en place. Par exemple, le fait irrésistible de pollution transfrontière par un nuage radioactif – l’explosion, le nuage qui s’ensuit, sa circulation et sa retombée en taches de léopard dans les différents lieux – ne doit pas seulement être saisi en droit de manière brute. Ce qui intéresse également le droit, c’est l’ensemble des constructions sociales que cet événement fait naître et qui, par effet de contagion et d’entraînement, peuvent avoir une dimension totale : le déplacement des populations, l’interdiction de consommation et/ou la destruction des biens contaminés, la décision de certains pays de sortir du nucléaire, etc. Ce qui vaut pour le fait brut vaut a fortiori pour le fait socialement construit : l’organisation mafieuse d’une filière de migration clandestine et de déchets, la circulation organisée de données à très grande échelle comme le pratique Google, etc.

Tous ces processus peuvent échapper à un moment ou un autre et pour des situations définies, aussi bien à leurs instigateurs qu’à l’ensemble des autres acteurs, publics ou privés. Ce sont des circulations totales incontrôlables.

Le fait total de circulation au-delà du contrôle est donc très souvent et sans doute nécessairement une réalité particulièrement complexe qui se développe notamment dans des situations de crise. Il n’entre pas à l’état brut dans le droit. Il faut travailler le droit en profondeur pour permettre à ce dernier de lui faire une place.

Ce travail passe par différentes étapes : identifier une catégorie juridique, qualifier juridiquement le fait et le doter d’un régime juridique.

Sans prétendre anticiper cette recherche qui forme le cœur du projet de recherche pluriannuel ici présenté, essayons de présenter ces étapes.

Pour l’identification de la catégorie juridique, plusieurs options sont possibles. On peut considérer que le phénomène de circulation donne prise à la création d’une catégorie juridique propre, dont la circulation totale au-delà du contrôle serait une sous-catégorie. On peut aussi envisager une tout autre piste, consistant à partir de catégories existantes du droit (la force majeure, la gestion du risque ou l’état de nécessité, par exemple) et de loger le phénomène de circulation totale au-delà du contrôle dans chacune d’elles avec, potentiellement, un régime juridique particulier. Notre intuition, à ce stade du projet, est que le phénomène étudié produit trop de désordres sur les catégories existantes pour se satisfaire d’un simple réaménagement. La condition d’extériorité propre à la force majeure pourrait bien faire défaut dans le cas particulier du fait total de circulation au-delà du contrôle et le seul cas fortuit, qui ne requiert pas cette condition, offre des perspectives de traitement bien minces. La gestion de risque ne vaut que pour autant que le risque demeure supportable que ce soit au niveau d’un individu, d’une entreprise ou d’un Etat, ce qui n’est pas certain ici. L’état de nécessité suppose, notamment, l’existence d’une menace pour l’Etat, ce qui n’est pas toujours de mise avec le phénomène de circulation totale au-delà du contrôle qui peut parfaitement profiter à la puissance publique. Nombreuses sont les possibilités offertes qu’il faut tester pour essayer d’ajuster au mieux les catégories du droit au phénomène ici travaillé.

Qualifier juridiquement le fait de circulation totale au-delà du contrôle, c’est également être capable, comme juriste, d’énoncer les caractères du fait total de circulation au-delà du contrôle qui sont autant de conditions qui doivent être réunies pour autoriser l’usage du qualificatif juridique. De par la triple composition du phénomène étudié – circulation – totale – au-delà du contrôle –, on n’imagine pas, à ce stade naissant de la recherche, qu’il puisse y avoir un seul caractère et donc une seule condition. Il faudra nécessairement envisager les différents éléments de la qualification susceptibles d’être retenus et éprouver l’ensemble des combinaisons possibles.

Enfin, doter le fait total de circulation au-delà du contrôle d’un régime juridique, c’est également faire preuve d’une certaine imagination. On peut envisager qu’un fait de ce type déroge aux règles normalement applicables, comme c’est le cas dans les situations de crise commandées par l’urgence ou la nécessité. On peut même se demander si face à de tels phénomènes, il n’importe pas d’aménager une sorte de réversibilité (sans doute temporaire) des règles juridiques existantes : la circulation qui était licite devient illicite ou inversement. Celle qui était gratuite devient payante ou inversement. Celle qui était canalisée, ne l’est plus, etc. Au-delà du régime juridique matériel propre aux faits totaux de circulation au-delà du contrôle, c’est leur condition procédurale qui doit être inventée. La circulation totale au-delà du contrôle est un fait hautement évolutif. L’appréciation régulière de son double caractère total et incontrôlable doit faire l’objet de procédures particulières, à même d’autoriser une réévaluation de la décision compte tenu des dernières évolutions. Enfin, le traitement juridique de ces situations peut également obéir à des processus de régulation. Un équilibre doit être potentiellement trouvé entre des outils juridiques coercitifs et contraignants et des outils de régulation, voire d’auto-régulation.

3ème étape : réévaluation des politiques juridiques à l’aune des effets qu’elles produisent

Le travail du juriste ne s’arrête pas à l’énoncé d’une catégorie, d’une qualification, d’un régime juridique. Dans une phase ultime, il doit s’intéresser à la mise en œuvre de ses constructions et, naturellement, à ses conséquences.

Le sujet de la « circulation totale au-delà du contrôle » appelle à cet égard un effort particulier pour le juriste qui va devoir s’ouvrir à d’autres perspectives que les siennes pour mener à bien son entreprise.

Une première perspective concerne l’approche quantitativiste des flux. Pour désigner le fait total de circulation au-delà du contrôle, il faut pouvoir, dans certaines hypothèses, probablement pas toutes, le quantifier. Sans doute, le décideur (public ou privé) aura à fixer le seuil à partir duquel il considère que la circulation totale est incontrôlable. Et on imagine bien à ce titre que ce seuil puisse varier considérablement d’un acteur à l’autre et d’une situation à une autre. Une fois ce seuil défini, il faut le mettre en application. Pour cela, il faut des indicateurs. On ne voit pas comment le juriste pourrait les livrer. Il doit, sur le schéma qui lui est connu mais qui est d’un maniement toujours très délicat, recourir à une expertise. Le seuil de totalité et de non-contrôle du fait de circulation pourra être mesuré en partie grâce à des données quantitatives de nature à indiquer les niveaux de flux qui peuvent être observés à un moment et dans un espace donnés.

Dans un ordre d’idées comparable, on peut imaginer que le juriste ait à s’interroger précisément sur les schémas de circulation de manière à localiser le phénomène. Elles sont très nombreuses les spécialités scientifiques qui s’efforcent de représenter ainsi des réseaux de circulation. On ne voit pas comment le juriste pourrait ignorer l’existence de ce savoir disponible pour l’aider à mieux comprendre la réalité qu’il cherche à appréhender.

D’autres perspectives peuvent également être à l’œuvre au stade de l’appréciation des conséquences provoquées par les mesures juridiques destinées à réagir au fait total de circulation au-delà du contrôle. Ces mesures, nous l’avons dit, peuvent être violentes. Si, par exemple, on organise une réversibilité de la règle juridique, le politiste, l’économiste, le gestionnaire ou l’anthropologue, par exemple, peuvent être interrogés sur les effets induits potentiellement néfastes de cette réversibilité. Un travail de suivi est donc nécessaire qui permet à celui qui décide (l’acteur politique, le chef d’entreprise, le juge) de réévaluer sa décision à l’aune des effets qu’elle produit.

  1. Les espaces géographiques de réalisation du projet

L’étude des rapports entre le fait total de circulation au-delà du contrôle et le droit mérite d’être menée dans des espaces géographiques identifiés différents. Dès lors que d’un point de vue matériel, la recherche ne se limite pas à une activité humaine déterminée, il est raisonnable d’essayer de concentrer l’étude sur certains espaces.

La recherche envisagée propose de privilégier trois grands espaces : l’Europe, le Brésil et le Canada.

Deux raisons président à ce choix. Comme juriste français, spécialiste notamment des questions de droit européen, nous devons privilégier l’étude de l’espace européen qui s’est largement construit sur le discours de la circulation (le marché intérieur européen où il est dit que les personnes, marchandises, services et capitaux doivent circuler, ce qui implique que le marché est le concept surplombant). Il est intéressant de comparer cet espace à d’autres de dimension plus vaste encore mais qui n’ont pas la même configuration institutionnelle.

Ceci nous a amené à soumettre notre projet à l’épreuve de deux pays continents en particulier : le Brésil et le Canada dans lesquels nous avons été amené à séjourner ces douze derniers mois (chaire internationale de 10 semaines à Rio et séjour de 3 semaines comme professeur invité à São Paulo ; séjour de 2 semaines comme professeur invité à Québec). Ces pays connaissent depuis le début de leur histoire les problématiques liées aux circulations de grande envergure. Notre hypothèse est qu’ils ont quelque chose à nous apprendre, nous européens, qui sommes logés dans des plus petits territoires.

Le choix de ces pays a été, par ailleurs, commandé par le fait que leur système de droit n’est pas étranger à celui que nous connaissons en Europe. Tout autre aurait été, par exemple, le choix de grands pays comme la Chine ou l’Inde qui offrent des réalités juridiques qui pour l’heure sont trop différentes des nôtres et qu’il est donc difficile de comparer.

Ces différents espaces géographiques peuvent être observés en différents points du Globe. Nos contacts nombreux sur les différents continents peuvent nous amener à donner à la recherche la dimension internationale qu’elle mérite.