Une fois n’est pas coutume, ce billet (de bonne humeur) porte un regard plutôt extérieur à l’Espace de liberté, de sécurité et de justice.

Une proposition de la commission (Proposition de Règlement du Parlement Européen et du Conseil relatif à la reconnaissance mutuelle des biens commercialisés légalement dans un autre État membre, présentée le 13 mars 2018) et un arrêt de la Cour de justice (CJUE (Gde ch.), 6 mars 2018, Achmea, C-284/16) sont l’occasion d’évoquer la pratique langagière de ces deux institutions en matière de « reconnaissance mutuelle » et de « confiance mutuelle ». Mobilisateurs d’une posture sans doute contestable de droit européen (UE), ces éléments de langage traduisent l’existence d’une véritable culture juridique européenne.

A suivre sur http://www.gdr-elsj.eu

Le discours

Les deux sources commentées mobilisent l’une et l’autre ces deux éléments de langage européen que sont respectivement la « reconnaissance mutuelle » et la « confiance mutuelle ».

La proposition de règlement se donne pour objet « la reconnaissance mutuelle » des biens commercialisés légalement dans un autre Etat membre. L’objectif du texte, qui se veut à la fois pédagogique (expliquer le droit existant) et innovant (compléter le droit positif), est d’améliorer la circulation des marchandises dans le marché intérieur dans les domaines qui ne sont pas complètement harmonisés au niveau européen. L’idée, en effet, est d’inviter les entreprises à produire des « déclarations de reconnaissance mutuelle » par lesquelles elles s’efforcent de justifier de la conformité des produits aux règles applicables dans le pays de leur première mise en circulation (pays d’origine). La déclaration est ainsi amenée à suivre la marchandise quand elle est exportée vers d’autres Etats. Cette déclaration est examinée par les autorités des pays d’accueil. Et selon la Commission, ce document facultatif devrait favoriser « la reconnaissance mutuelle » des produits en circulation. L’expression est ainsi visée de très nombreuses fois (157 exactement !).

L’arrêt Achmea a une portée très importante qui déborde du cadre limité des brèves analyses ici proposées. Il pose, en substance, la question de la compatibilité des traités bilatéraux d’investissement (TBI) conclus entre Etats membres (en l’occurrence, les Pays-Bas et la République Slovaque) avec le système juridique de l’UE. Le point principal de discussion porte en effet sur la question de savoir si la soumission de différends entre des investisseurs d’un Etat membre et un autre Etat membre à une justice arbitrale (ce que les spécialistes appellent « l’arbitrage d’investissement ») ne porte pas atteinte à un certain nombre de principes de droit de l’UE. Parmi ces principes figure celui de « confiance mutuelle » entre les Etats membres qui, on le sait, a été largement mobilisé dans l’avis 2/13 pour justifier d’une non-adhésion de l’UE à la CEDH (voir les nombreux commentaires proposés notamment sur ce blog). L’expression est assez peu utilisée dans l’arrêt (2 fois). Mais elle occupe, avec d’autres principes, une place cardinale : la soumission par des Etats membres de différends à un système alternatif à celui offert par le maillage des juridictions nationales et l’intervention notamment préjudicielle de la Cour de justice est en rupture avec ce principe de confiance mutuelle.

La posture

Ces références respectives à la « reconnaissance mutuelle » et la « confiance mutuelle » traduisent une double posture de la part des institutions européennes.

S’agissant de la Commission et de sa proposition de règlement, on peut dire que l’institution européenne renoue ici avec le vieux rêve d’une doctrine juridique qu’elle a créée de toutes pièces à la suite d’un arrêt emblématique de la Cour de justice (« Cassis de Dijon »). Selon cette doctrine, les Etats membres seraient invités à reconnaître sur leur sol, les effets de l’application de la loi du pays d’origine des marchandises, dès lors que lesdites marchandises qui circulent dans l’espace européen sont conformes à la loi de leur pays d’origine. Or, non seulement, cette analyse n’a jamais acquis dans sa généralité la valeur d’une solution de droit positif, spécialement, comme c’est le cas ici, en l’absence de solutions juridiques harmonisées au niveau européen mais, également, on ne voit pas bien en quoi ici le dispositif purement facultatif dit de « déclaration » et sa réception dans les pays d’accueil sont de nature à traduire un mécanisme de « reconnaissance » au sens juridique du terme. Rien ne garantit en effet que la déclaration soit conforme à la réalité de la situation juridique dans le pays d’origine. Rien n’oblige non plus, aux termes de la proposition de règlement, l’autorité d’accueil à lui faire produire un effet juridique sur le sol national. En fait de « déclaration de reconnaissance mutuelle », ce que la Commission cherche à instituer est une déclaration « sur l’honneur » (l’expression est utilisée dans le texte) de conformité à la législation du pays d’origine qui ne donne aucun droit à l’entreprise qui la produit et qui est simplement (ce qui est déjà bien) censé faciliter le dialogue entre les acteurs publics et privés qui participent à ces flux tranfrontières de marchandises. En un mot, la « reconnaissance mutuelle » traduit ici de la part de la Commission une posture jusqu’au-boutiste de droit européen (obligation de respecter les solutions de la loi du pays d’origine), peu conforme à la réalité.

S’agissant de l’arrêt Achmea, la confrontation des motifs de l’arrêt et des conclusions de l’Avocat général Wathelet qui n’ont pas été suivies par la Cour de justice, montre à tout le moins que le principe de « confiance mutuelle » offre une plasticité d’analyses qui ne permet pas de considérer que le choix par un Etat membre d’un mode alternatif de règlement des différends est, par nature, un acte de défiance à l’égard de la Cour de justice et des justices nationales des Etats membres. Comme l’a montré l’avocat général, il existe des possibilités de faire dialoguer ces différents acteurs en ouvrant, par exemple, la voie préjudicielle à l’arbitrage d’investissement. Par ailleurs, la corrélation semble ici difficile à établir de manière mécanique entre le choix d’une justice arbitrale et le défaut d’application du droit européen. A supposer que cela puisse même arriver (comme cela arrive tous les jours devant nos juges nationaux qui omettent de soulever l’argument de droit européen et sans que personne ne s’en émeuve outre mesure), il n’est pas du tout exclu que d’autres voies existent pour permettre au droit européen de produire ses effets malgré tout. En un mot, la « confiance mutuelle » traduit ici de la part de la Cour de justice une posture de droit européen exclusive, peu conforme à la réalité d’un droit européen par essence incomplet et qui doit son existence aux rapports qu’il entretient avec les environnements nationaux et internationaux qui l’entourent (sur ce thème, voir notre ouvrage coécrit avec S. Robin-Olivier, Droit européen, Puf, 2011).

La culture

L’analyse pourrait s’arrêter ici par l’observation que nos deux acteurs – la Commission et la Cour de justice – font œuvre de choix essentiellement politiques en adoptant telle position, plutôt que telle autre. La Commission, gardienne des traités, se sent obligée de caricaturer ses propositions si elle veut qu’en fin de processus législatif, il en reste encore quelque chose. Quant à la Cour de justice, elle tient une position à un moment où l’UE n’a pas encore complètement investi le domaine de l’arbitrage international. En attendant que cette réalité ne change (et il y a de fortes chances qu’elle change à terme… rappelons-nous les rapports UE – Conférences de la Haye de DIP qui sont passés, en quelques années, d’un état d’ignorance totale à celui d’une étroite collaboration), le juge européen défend jalousement son périmètre d’action qu’il sera toujours temps, le moment venu, de reconsidérer.

Il nous semble cependant intéressant d’ouvrir une autre approche, culturelle celle-ci. Dans les querelles sur l’existence de cultures juridiques et leur capacité migrer d’un environnement à l’autre (voir récemment sur ce thème, le séminaire de travail organisé au Cercrid de Saint-Etienne sur Approche(s) culturelle(s) des savoirs juridiques, publication en préparation), il est primordial de s’interroger sur cet implicite partagé qui forme le substrat des cultures juridiques et qui permet aux acteurs du droit de se reconnaître dans leurs pratiques. De ce point de vue, il nous semble assez clair que la « reconnaissance mutuelle » et la « confiance mutuelle » font partie de ce substrat juridique européen. Ils prennent parfois la forme d’une simple « idée », il peut s’agir également de véritables « principes » ou « techniques », mais ils sont là présents dans le paysage juridique européen. Pour la Commission, « l’idée » (à défaut de véritable principe ou technique dans sa proposition de règlement) d’une reconnaissance mutuelle lui sert de guide dans son action. Pour la Cour de justice, le « principe » de confiance mutuelle traduit une manière européenne de penser les questions de justice, manière qui pour l’heure n’a pas intégré une autre culture juridique : celle de l’arbitrage international, et plus particulièrement de l’arbitrage international d’investissement.

Cette dimension culturelle conserve une dimension implicite en ce sens qu’il est difficile de l’enfermer dans un présupposé méthodologique et technique précis. Mais quand elle est partagée dans un espace donné, ici l’espace européen, elle permet de décrire le travail des acteurs et, notamment, leur manière de pratiquer le droit. La question qui se pose alors est celle de la capacité de ces acteurs à s’ouvrir à d’autres cultures juridiques. C’est le défi posé à la Commission, le jour où elle cherchera à renouveler en profondeur sa doctrine de la « reconnaissance mutuelle ». C’est la question que la Cour de justice doit garder à l’esprit, le jour où elle acceptera de ne plus faire de la « confiance mutuelle » le ressort d’un exclusivisme juridique. A suivre…