Les droits et libertés numériques : une nouvelle génération de droits fondamentaux ?

Sous la dir. de P. Türk, à paraître aux Ed. LGDJ, collection Droit et Société

Contribution sur le thème – L’autolimitation des droits dans la sphère des données : les enjeux de la circulation totale

Le point de départ de ce colloque et des réflexions qui l’animent, portent, me semble-t-il, sur l’émergence d’une nouvelle réalité – la réalité numérique – qui constituerait, au premier niveau, un nouveau champ du droit, et au deuxième niveau, l’assise de l’émergence de nouveaux droits.

Cette réalité numérique existe déjà depuis longtemps, mais nous ne faisons que constater jour après jour l’importance des révolutions à l’œuvre. Il est bien temps de s’interroger notamment sur le point de savoir si de nouveaux droits fondamentaux peuvent émerger en raison de l’existence de ce phénomène en grand développement.

Pour illustrer ce questionnement, deux exemples me viennent immédiatement à l’esprit en droit européen. Le premier, existant, concerne la protection des données à caractère personnel, et qui, à la faveur du très fameux RGPD, ont connu un développement considérable. Nous savons que ce règlement produit des effets importants à travers le monde, cela a même été théorisé avec le fameux « effet Bruxelles »[1] qui veut que ce modèle de protection des droits fondamentaux à l’européenne, centré sur la capacité des individus à contrer, par leurs droits subjectifs, des pratiques d’utilisation massive et non autorisées de données, puisse produire ses effets au-delà de nos frontières externes européennes.

Le second exemple a une dimension plus prospective. Je fais allusion ici à la question qui est posée de savoir s’il ne faut pas en droit du marché intérieur de l’Union Européenne créer une 5ème liberté. Vous le savez, le marché intérieur repose sur la liberté de circulation des personnes, des capitaux, des marchandises et des services et la question se pose de savoir s’il ne faudrait pas créer une liberté numérique[2].

Je voudrais, dans cette communication, prendre le contre-pied de ces analyses qui consistent à considérer que l’émergence d’un nouvel espace numérique est de nature à engendrer potentiellement de nouveaux droits.

Plutôt que d’aller sur le terrain de l’inflation des droits, je voudrais essayer de contrarier cette hypothèse et cela pour une raison majeure.

Le numérique crée ce que l’on peut appeler en termes un peu savant « la datasphère ». L’expression est faiblement utilisée mais elle existe déjà depuis un certain temps[3]. Elle peut être expliquée par l’expression « la sphère des données » avec cette idée que toutes nos activités humaines terrestres sont numérisées ou sont en passe d’être numérisées, de sorte qu’il existerait tout autour de la planète – c’est bien sûr une image – une surcouche digitale avec à l’intérieur de cette surcouche digitale, un décollement des informations numériques par rapport à nos territoires classiques. Nous savons que la circulation des données numériques passe par des canaux physiques, le plus important d’entre eux étant celui des câbles sous-marins au moment où je vous parle. Mais ce qu’il faut comprendre, c’est que toutes nos activités terrestres étant en passe d’être numérisées, tout ce que nous faisons sur terre passe dans une sphère digitale qui est décollée des territoires.

Prenons un exemple : nous sommes tous réunis dans un amphithéâtre à la Faculté de Droit et Sciences Politiques de l’Université Côte d’Azur. J’imagine que la plupart d’entre nous avons des portables. Chaque portable borne, il est géolocalisable. Eh bien imaginez qu’il existe dans la sphère des données, des petites lumières qui clignotent, qui représentent chacun de nos portables et qui font dire que nous sommes tous réunis autour d’une manifestation commune dans un périmètre de quelques mètres carrés. Cette information numérique va circuler, c’est-à-dire qu’elle va passer par différents canaux, être stockée sur différents serveurs et ce, de manière totalement décollée du territoire terrestre. Tout cela ne se passe pas à Nice, mais dans une espèce d’enveloppe digitale marquée par de très importants flux.

Ces flux se caractérisent par une perte de contrôle, ce que j’appelle « la perte totale de contrôle »[4]. Nous sommes bien incapables de tracer l’ensemble des flux qui sont à l’œuvre. Bien sûr, on peut imaginer qu’on est en capacité de recréer des îlots de contrôle. Mais il faut bien comprendre que notre environnement, sur la question numérique, est marqué par une perte de contrôle très importante des flux qui sont à l’œuvre.

Cette situation est intéressante du point de vue juridique parce qu’elle marque au fond l’idée qu’il y a une porosité de plus en plus importante entre les systèmes juridiques. Cette porosité crée une fragilité pour le droit. On dit volontiers du droit que c’est une science de délimitation, qu’il procède à une opération de « clôture » pour reprendre le vocabulaire de Lhumann[5]. Mais ici avec la datasphère droit n’est plus rivé sur les seuls territoires. Il est en perpétuelle interaction avec un espace englobant, capable de dépasser les approches traditionnelles.

Cette fragilisation du droit peut conduire à la tentation de « l’illibéralisme » qui a été théorisé il y a plus de vingt ans[6]. La perte de contrôle peut alimenter toutes ces thèses antilibérales, ces thèses antidémocratiques, qui ont une importance significative aujourd’hui. On ne peut feindre de les ignorer. On peut même dire qu’elles prennent l’exact contre-pied de la thématique de ce colloque qui envisage, non pas une baisse des droits fondamentaux, mais, au contraire, une excroissance de ces droits dans l’univers numérique.

Ma proposition n’est pas de verser dans l’illibéralisme ! Ma proposition est d’essayer de prendre en compte cette perte de contrôle, cette fragilisation des territoires, en envisageant, plutôt qu’une inflation des droits subjectifs à caractère fondamental, une autolimitation des droits.

L’idée ici présentée est la suivante. La datasphère, en créant un nouvel espace, crée des conditions pour réunir un nombre toujours plus important d’acteurs, de parties prenantes, on dirait en anglais. Cet élargissement des acteurs qui sont concernés par une situation donnée, quelle qu’elle soit, va conduire à un développement des conflits de droits subjectifs. Si on ajoute aux droits subjectifs existants de nouveaux droits subjectifs, on ne fait qu’augmenter ces conflits toujours plus nombreux entre les différents droits subjectifs. Plutôt que de fantasmer l’existence de super droits fondamentaux qui viendraient régler les questions, ce qui est tout de même assez naïf de la part des juristes, il faut plutôt, de mon point de vue, envisager des outils pour traiter cette hypothèse de fragilisation des systèmes et cette excroissance des conflits entre droits subjectifs. Cet outil est connu, je n’invente rien : c’est celui de l’autolimitation des droits.

Pour asseoir cette autolimitation des droits, il faut s’efforcer de répondre à la difficulté suivante : dans un espace de données, dans la datasphère, la question n’est plus de savoir « qui contrôle quoi ? » mais devient « qui supporte le défaut de contrôle ? ».

Ce changement de perspective est radical. Le risque de perte de contrôle ne débouche pas sur l’énoncé de nouveaux droits fondamentaux. Il place la focale sur les conditions d’exercice des droits existants.

C’est ici qu’intervient l’idée d’une autolimitation des droits. Différentes techniques, qui sont parfaitement connues des spécialistes de droits fondamentaux, peuvent alors être mises en œuvre. J’en donnerai deux exemples : les communs et la proportionnalité.

…. lire la suite dans l’ouvrage à paraître…..


[1] A. Bradford, « The Brussels Effect », Northwestern University Law Review (2012) 107 (1). SSRN 2770634, Columbia Law and Economics Working Paper n° 533.

[2] Ph. Mouron, « La libre circulation des données est devenue la cinquième liberté consacrée dans le droit de l’Union européenne », La rem, n°49 Hiver 2018-2019 : https://la-rem.eu/2019/03/la-libre-circulation-des-donnees-est-devenue-la-cinquieme-liberte-consacree-dans-le-droit-de-lunion-europeenne/ ; V.-L. Benabou « Une cinquième liberté de circulation numérique ? Est-ce possible ? Est-ce utile ? », RTDE 2021, p. 279.

[3] Sur cette expression, voir J.-S. Bergé et S. Grumbach, « La sphère des données et le droit : nouvel espace, nouveaux rapports aux territoires », JDI 2016, p. 1153 ; F. Douzet et A. Desforges, « Du cyberespace à la datasphère. Le nouveau front pionnier de la géographie », Netcom, 32-1/2 2018, p. 87.

[4] Sur ce thème, voir notre ouvrage : Les situations en mouvement et le droit – Essai d’une épistémologie pragmatique, Dalloz, collection Méthodes du droit, 2021, 344 p. Pour son adaptation en anglais : Rethinking Flow Beyond Control – An Outreach Legal Essay (e-book), DICE Editions, coll. Confluence des droits, 2021, 154 p. : https://dice.univ-amu.fr/fr/dice/dice/publications/confluence-droits/ouvrages#numero16

[5] Voir sur ce thème, l’analyse stimulante de J.-F. Kervegan, “Is the grand narrative of rights at its end?” (2019), https://www.academia.edu/40658395/IS_THE_GRAND_NARRATIVE_OF_RIGHTS_AT_ITS_END_2019_

[6] P. Rosanvallon, La Démocratie inachevée. Histoire de la souveraineté du peuple en France, Gallimard, 2000.