Journal du droit international (Clunet) n° 2, Avril 2022, biblio. 4

Veille par Marc Fallon

Compte rendu de : Jean-Sylvestre Bergé, Les situations en mouvement et le droit, Paris, Dalloz, 2021, 327 p.

Jean-Sylvestre Bergé, professeur à l’université Côte d’Azur, livre un « essai d’une épistémologie pragmatique » particulièrement stimulant pour la recherche juridique, et servi par un sens pédagogique précieux à la démonstration d’une nouvelle méthode d’approche de phénomènes de société par les juristes, qu’ils soient théoriciens du droit, législateurs ou spécialistes d’une discipline déterminée, tels le droit international privé, le droit de l’Union européenne ou le droit des migrations.

Par son objet autant que par son objectif, cette recherche cible un phénomène d’ampleur exponentielle dans un monde transformé en village global, que caractérise une circulation transfrontière de masse liée à l’ouverture des frontières. Ce qui interpelle l’auteur est le constat de flux ou mouvement de biens et de personnes échappant de manière inéluctable au contrôle des structures institutionnelles, nationales, régionales ou internationales, établies par les humains mêmes qui les ont provoqués. Ceux-ci sont désormais d’autant plus impuissants à colmater des digues savamment érigées à l’aide d’outils normatifs traditionnels, qu’ils gardent l’illusion d’un contrôle de tels flux.

Très nettement, les soubresauts institutionnels nés de la récente pandémie de la Covid-19 ne sont pas là pour le contredire. Le mérite revient à l’auteur d’avoir lancé sa recherche dès 2016. Son approche consistait à illustrer une hypothèse de travail en choisissant pour thèmes les flux de personnes, de déchets, de capitaux et de données, dont l’observation permettrait de faire voir une réalité, autant que ses causes, à savoir la mesure d’une maîtrise de flux dans un espace normatif fragmenté, à la fois, par la pluralité d’ordres juridiques et par la rigidité de catégories juridiques.

L’originalité de la recherche réside dans sa méthode et dans ses résultats potentiels.

Qui connaît le professeur Bergé retrouvera une démarche généreuse et constructive, ne cherchant ni dogmatisme ni polémique mais n’hésitant pas à partir d’une feuille blanche, quitte à déstabiliser des certitudes bien établies sans chercher à en établir de nouvelles. Se sachant en marche sur un sable mouvant, l’auteur a eu pour mérite de bâtir son projet, soutenu par l’Institut universitaire de France pour une période de 5 années, sur un nombre impressionnant d’échanges avec des collègues d’horizons, géographiques et disciplinaires, variés, dont atteste la liste insérée dans le prologue. En même temps, tout en s’attelant à un travail théorique, il se garde de construire une doctrine et se contente d’un « essai » d’une épistémologie « pragmatique ». Qu’il s’agisse d’un simple essai exprime un devoir d’humilité du chercheur, même senior, et que le propos soit « pragmatique » identifie une démarche à la fois résolument empirique, fonctionnelle, privilégiant un dévoilement du réel, trop peu utilisée dans le domaine du droit, et réglant la focale pour saisir un phénomène juridique dans sa globalité. Face à la nouveauté de sa démarche et à son potentiel autocritique pour les juristes, l’auteur fait preuve de pédagogie, préférant de courtes illustrations à de longs argumentaires, et il prend le lecteur par la main au long d’un fil rouge tissé de manière systématique et progressive jusqu’au dénouement final, non dépourvu de suspense.

L’ouvrage se structure, non pas en distinguant chacun des objets de circulation – personnes, déchets, données, capitaux – mais selon une progression logique, qui, successivement, (1) présente une typologie des phénomènes de circulation autant que des constructions juridiques qui cherchent à fixer des situations mouvantes, puis (2) décrit une hypothèse de circulation devenue hors contrôle à propos de chacun des objets illustrés, avant de (3) déconstruire le droit existant sur la circulation, pour mieux reconstruire, respectivement, (4) une nouvelle approche surmontant les présupposés à l’œuvre dans les constructions juridiques traditionnelles afin de remodeler celles-ci autour de chaque objet de circulation désormais pris dans sa globalité, et (5) une nouvelle méthode qui, au départ d’une prise de conscience du risque réel de perte de maîtrise des flux de circulation, offre une perspective de gestion de risque qui, basée sur l’appréhension de l’ensemble des intérêts en présence, organise une nouvelle répartition des obligations autant qu’une autolimitation des droits de chacun, tout en acceptant une situation inéluctable de perte d’un contrôle illusoire. Le Roi est nu, en somme.

La terminologie de l’ouvrage, largement empruntée aux concepts des sciences sociales et probablement peu familière au juriste, peut déconcerter de prime abord mais s’avère efficace au fil de la lecture, telles les méthodes « antécédente » et « modale ». La première débusque les a priori, présupposés ou préjugés, qui fondent de nombreuses constructions juridiques et font obstacle à leur remise en question, à savoir un « florilège » d’antécédents, magiques, libéraux, sociétaux, ontologiques qui présentent la circulation comme un besoin, ou la résultante d’une théorie politique, ou un fait de société, ou l’essence d’un rapport juridique, voire comme un fondement du système juridique (p. 190 et s.). La seconde s’attache à analyser les modalités du droit, à savoir, notamment, quels aspects de l’objet en cause – la circulation d’une personne, de données, de déchets, de capitaux par exemple – ont une incidence sur l’élaboration de son régime juridique, selon deux approches, celle de la logique et celle de la phénoménologie, celle-ci ayant la préférence de l’auteur, qui dresse alors une typologie de modalités de circulation pouvant conduire à une construction juridique (p. 190). Cette méthode modale, dont la lecture n’est pas toujours aisée, est au cœur de la démonstration de cet essai. Elle privilégie une approche juridique par objet plutôt que par matière, en traitant par exemple la mobilité de la personne, du déchet, des données ou des capitaux de manière globale, en tant que telle, ce qui peut conduire à un traitement distinct selon que la personne est ou non en situation de mobilité. De tels concepts peuvent servir, dans l’esprit de l’auteur, non pas nécessairement à commander un traitement juridique déterminé, mais à expliquer ou montrer, tantôt la faiblesse, tantôt aussi la cohérence d’un traitement existant.

Le chercheur d’une discipline juridique portant sur des situations caractérisées par un fait de circulation, caractéristique, notamment, du droit international privé ou du droit de l’Union européenne, trouvera dans cet essai une belle boîte à outils. (…)

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