RTD Civ. 2022, p. 476

Compte rendu d’ouvrages

Par Sébastien Pimont et Vincent Forray

Jean-Sylvestre Bergé, Les situations en mouvement et le droit (Dalloz, coll. « Méthodes du droit », 2021, 327 p.) – Cet ouvrage constitue un jalon important du parcours scientifique foisonnant et patient de Jean-Sylvestre Bergé – qui s’est notamment déroulé dans le cadre du projet IFITIS, démarré en 2016 et dont le livre est l’un des fruits. À l’origine de l’ensemble, on trouve une conviction de l’auteur : « le droit se construit au départ d’objets ». C’est un point crucial pour saisir sa démarche. Le droit -comprendre un ensemble positif, discursif et dogmatique – est pris dans ce qu’on pourrait décrire comme un rapport de réaction-transformation avec les grands problèmes du monde dont les objets portent la marque. La discipline juridique devient alors une manière de connaître les phénomènes sociaux ; le droit contient des méthodes d’analyse du réel.

Ici, Jean-Sylvestre Bergé s’empare d’un objet de vastes dimensions – les situations en mouvement – et qu’il faut d’abord comprendre au sens littéral de l’énoncé qui l’exprime : des mouvements géophysiques de personnes ou de biens. Il s’agit à la fois des circulations ordinaires, mais aussi ce que l’auteur nomme « la circulation totale au-delà du contrôle ». L’expression désigne les flux qui, produits par l’homme, lui échappent – par exemple les gaz à effet de serre, l’information, les virus dont la circulation est liée à celles des personnes, ou les espèces exotiques envahissantes.

L’auteur nous propose de parcourir l’empire des constructions juridiques au travers de cet objet et d’alimenter ainsi une « épistémologie pragmatique » du droit. L’expression permet de préciser le projet. L’épistémologie s’entend ici comme l’étude de la manière dont le discours juridique est fondé, produit et mis en œuvre. Elle est dite « pragmatique » dans la mesure où elle ne relève pas d’une théorie de la connaissance juridique, mais concerne le mode de formation du droit (les solutions) devant certains états de chose, d’où le rapport de réaction-transformation que nous évoquions plus haut.

Le livre est construit en cinq chapitres qui correspondent, en gros, à un triple mouvement : du droit à l’objet, de l’objet au droit, puis vers une reconstruction juridique de l’objet.

Le chapitre 1 fait un état des lieux du droit autour du vocabulaire et des constructions juridiques sur la circulation, selon une perspective globale. Il s’agit par exemple de mobiliser le droit de l’eau, des transports, du commerce international, de l’Union européenne, des médias, mais aussi les lexiques et encyclopédies juridiques, manuels et recueils de cours. L’objectif est d’établir les manières dont le droit appréhende a priori les situations en mouvement. Il en ressort que cet ensemble ne constitue pas un objet central du droit, bien qu’il s’agisse d’un objet connu.

Le chapitre 2 rompt avec l’approche des circulations par l’intermédiaire du corpus juridique et entreprend d’analyser celles-ci selon leur propre complexité. Ce qui conduit l’auteur à l’« hypothèse » de la circulation totale au-delà du contrôle : le mouvement de certaines choses ne répond plus au dispositif qui l’a initié. L’analyse de ce phénomène est menée dans quatre domaines : les personnes, les données, les capitaux et les déchets. Quelques exemples seront ici utiles. Dans le premier domaine, prenons le cas de deux membres d’une famille dont l’un est ressortissant d’un État tiers à L’UE, et l’autre d’un État de l’UE. L’application du droit national d’un État de l’UE conduit à menacer le premier d’expulsion. Par suite, l’autre membre de la famille amené à quitter l’UE et parfois à perdre la jouissance de son droit à circuler au sein de cette dernière. Jean-Sylvestre Bergé relève que la circulation extra-européenne du ressortissant de l’État tiers est liée à la circulation intra-européenne du citoyen européen. L’ensemble est hors de contrôle dans la mesure où ces circulations mettent à mal les politiques migratoires des États. Un autre exemple, dans le domaine des données, est celui du retrait par l’auteur d’un blog d’une information à caractère personnel à propos d’un tiers (éléments d’identification de la personne, image intime, etc.) insérée par erreur. En ce cas, le retrait de l’information ne peut rétrospectivement empêcher la possibilité qu’elle ait été prise dans le flux de circulation des données sur l’internet, d’où la perte de contrôle. Un dernier exemple que l’on peut citer est celui du « sixième continent de plastique ». C’est-à-dire cette énorme masse de matière plastique qui, par définition, échappe au système de production des choses et de traitement des déchets.

Pour finir sur ce point, il est intéressant de noter que la « perte de contrôle » n’apparaît pas utilisée par Jean-Sylvestre Bergé pour signaler une défectuosité de son objet d’étude. Au contraire, elle participe, avec les types ordinaires de circulation, à la constitution du phénomène des situations en mouvement. Il s’agit, en d’autres termes, d’une caractéristique objective dont il faut tenir compte dans la confrontation avec le droit qu’organise la suite du travail.

Le chapitre 3 marque le retour à la discipline juridique pour y déployer une critique qui prend la forme d’un recensement des « dits et non-dits » du droit sur la circulation, telle que précédemment schématisée (circulations ordinaires + circulation totale au-delà du contrôle). L’auteur pointe en particulier la faiblesse de la conceptualisation juridique à propos des rapports entre territoires et espaces. Il note aussi les approximations du droit au sein duquel se superposent différentes conceptions du contrôle et relève une sorte de point aveugle du discours juridique quant à l’idée même de perte de contrôle. Ce qui témoigne d’une difficulté de ce dernier à appréhender le problème général des situations en mouvement et implique donc une reconstruction.

Pour cela, le chapitre 4 s’attache à rendre possible un discours juridique de la circulation. L’auteur procède selon une méthode originale dite « antécédente et modale ». Ce qu’il appelle des antécédents sont comme des a priori ou des présupposés, c’est-à-dire des conditions implicites de la pensée ou de l’énonciation. Jean-Sylvestre Bergé montre par-là que différentes conceptions de la circulation habitent silencieusement le droit et peuvent être discernées dans les formes juridiques. Par exemple, la lex mercatoria, figurant une sorte d’ordre juridique spécifique au commerce international, indique la présence d’un « antécédent social de circulation » : la « société circulante » apparaît comme une condition d’une partie du discours juridique. On peut encore citer l’exemple de la liberté de circulation, acquis juridique originaire de la construction de l’Union européenne, qui constitue un antécédent « fondamental » du système juridique européen.

Quant aux modalités impliquées par la méthode (fraction de l’analyse antécédente et modale), il s’agit des manières d’être des objets du droit qui influent sur la construction de leur régime juridique. Ici, c’est la manière d’être des circulations en droit. Pour illustrer l’approche modale, on peut prendre l’exemple de la mobilité des personnes physiques, supposée dans les sociétés libérales, nous dit l’auteur. La mobilité conduit les personnes physiques à apparaître d’une certaine manière dans le discours juridique : gens de mers, routiers, personnel navigant aérien, gens du voyage, etc.

Une telle méthode fournit donc un instrument d’analyse sophistiqué qui amène Jean-Sylvestre Bergé à faire possiblement ressortir un ensemble colossal de textes et concepts. Leur association donne lieu, comprend-on, à un discours juridique de la circulation.

Le chapitre 5 achève logiquement l’ouvrage avec la confrontation du droit et de la perte de contrôle. Il s’agit de donner corps à l’idée d’un « droit au-delà du contrôle ». Pour cela, il est nécessaire d’assumer le risque de perte de contrôle ainsi que l’impuissance humaine à garder le contrôle sur les flux que l’humanité produit. Le droit ne peut plus être alors conçu comme l’institution de ce contrôle. Sa reconstruction passe par la prise en compte des foyers d’intérêts commun que constituent les situations de perte de contrôle. Par suite, Jean-Sylvestre Bergé propose, au moyen de réinterprétations du corpus juridique et de relectures de certains dispositifs existants, un système de redistribution des devoirs et une autolimitation des droits. L’ouvrage se termine ainsi sur ce nous apparaît comme une sorte « jurisprudence des intérêts » revisitée en matière de situations en mouvement.

Les situations en mouvement et le droit est original. Il contribue, avec une certaine puissance, à une théorie générale du mouvement, bien qu’il ne constitue pas un travail de pure théorie du droit. Il participe aussi à la mise au jour de l’épistémologie contemporaine du discours juridique, bien qu’il ne s’agisse pas d’un ouvrage de philosophie du droit. Il présente certains traits communs avec une sociologie juridique qui, auxiliaire de la raison des juristes, met à contribution les sciences sociales afin de comprendre les transformations du droit – et cela à destination des juristes. Il tient enfin de ce que nous appellerions volontiers une dogmatique flottante. Nous voulons dire par-là une analyse supposant la spécificité des formes juridiques et reconnaissant alors que le droit constitue un domaine particulier du social ainsi qu’un système de savoir propre. Cette dogmatique est « flottante », parce qu’elle fonctionne indépendamment du critère de validité juridique que, par ailleurs, elle entérine – la positivité du droit. En d’autres termes, il s’agit d’une forme d’analyse qui pourrait revendiquer de se situer en permanence sur la ligne de jonction entre le point de vue interne et le point de vue externe au droit. À ce titre, il contribue, nous semble-t-il, à éclairer un peu plus la manière dont le discours doctrinal participe à la construction du droit.