Société française pour la philosophie et la théorie
juridiques et politiques

Deuxièmes rencontres – Toulouse, 2022 : Frontières de la philosophie du
droit

Direction scientifique : Pr Mathieu Carpentier

Communication sur le thème : « En quoi pourrait consister une théorie
antécédente du droit ? »

• Deux précautions pour commencer :

Etat embryonnaire de la recherche sur l’approche antécédente du droit avec la perspective de la sortie d’un ouvrage en 2025/2026 (collection Méthodes du droit)

Quand je commence une recherche, je ne me dis jamais que je vais être le premier à dire quelque chose ; je cherche plus modestement à nourrir une expérience de recherche qui me soit propre (je me donne une liberté totale dans le choix des objets et des méthodes) et tant mieux si la démarche est perçue comme originale.

• Le sens de la recherche

Le droit est une construction de l’esprit qui trouve ses origines et ses justifications dans une multitude d’analyses d’ordre théorique et pratique.

Mais le droit est aussi un ensemble de phénomènes protéiformes qui se laissent découvrir et comprendre dans une démarche épistémologique de mille et une manières différentes.

Cette recherche sur « une théorie antécédente du droit » entend explorer la voie des a priori comme clé possible d’appréhension d’un certain nombre de phénomènes juridiques. Elle ambitionne ainsi de contribuer à une compréhension phénoménologique du droit sans chercher pour autant à s’inscrire dans le cadre de pensée des travaux antérieurement menés dans la sphère juridique sur ce thème (Husserl, Reinach, Amselek, voir dico encyclopédique de th et socio). Autrement dit, comme l’indique le sous-titre du projet d’ouvrage, cette recherche se présente modestement comme « une contribution à l’étude de phénomènes juridiques », la phénoménologie étant prise ici prima facie dans son sens philosophique le plus général (voir dico Lalande). Il sera toujours de préciser ledit sens au fur et à mesure de l’avancement de la recherche.

• Le point de départ de la recherche : Varia sur les a priori

C’est un point essentiel : la recherche se donne pour point de départ l’étude des a priori du droit, entendus comme l’ensemble des précompréhensions qu’un individu, un groupe d’individu a pu, peut, pourrait avoir des objets du droit.

Par objet, on peut entendre ceux qui nous sont donnés par la nature ou ceux qui sont complètement fabriqués par l’homme, y compris les objets d’essence purement juridique.

Par a priori, on peut entendre l’ensemble des postulats, présupposés, préjugés, paradigmes, croyances, lieux communs, biais, émotions qui préexistent à l’intervention juridique. En effet, la compréhension première que les différents acteurs du droit – juristes ou non-juristes – peuvent avoir des situations qu’ils appréhendent ou auxquelles ils participent a une incidence potentiellement déterminante sur les choix du droit. Les mettre à distance du champ juridique, les combattre ou les passer sous silence, c’est s’interdire de rendre ces choix intelligibles, ce qui revient, en définitive, à s’interdire de développer à leur propos un appareil critique sur le droit.

Si pris isolément, tel ou tel a priori a bien sûr été étudié par la doctrine juridique, on ne peut pas dire qu’il existe aujourd’hui une méthode d’approche englobante, apte à occuper une place significative dans la pensée juridique. Celle-ci se focalise le plus souvent sur les seuls objets juridiques, délaissant volontiers les discussions sur tout ce qui pourrait préexister à la règle de droit. Si quelques rares théories ont été énoncées sur le sujet des a priori, elles n’ont jamais connu un rayonnement suffisamment important pour marquer les esprits et infléchir les pratiques juridiques. Enfin, si l’argument a priori existe bien en droit, spécialement dans la pratique des jugements et sur les questions de preuve, il ne fait aucunement écho à une méthode capable de saisir, dans un même élan, l’ensemble des a priori.

En philosophie des sciences, deux acceptions coexistent sur le thème des a priori : l’a priori compris au sens premier comme justification transcendantale de la connaissance et l’a priori considéré au sens plus courant en tant que préjugé.

Ces grilles de lecture conduisent néanmoins à une impasse épistémologique pour le droit. En effet, la question est fortement débattue de savoir si le droit est ou non une science, s’il existe ou non une connaissance proprement juridique et s’il est possible en ce domaine de recourir ou non à des expériences.

Une recherche sur « une théorie antécédente du droit » ambitionne de rompre avec ces questionnements en apportant la démonstration qu’une réflexion d’envergure et inclusive sur les a priori, rebaptisés « antécédents », constitue une véritable opportunité épistémologique pour le droit.

• Pour continuer la recherche : énoncé et test d’une méthode antécédente

La méthode antécédente pourrait avoir comme devise : « Sortir du droit pour mieux y revenir » !

Le droit se saisit de toutes sortes d’objets. Il peut s’agir de réalités essentiellement factuelles (une personne ou un bien dans une situation donnée, un événement précis) ou de constructions d’ordre plus intellectuel (par exemple : la personnalité juridique, la bonne foi, la matière économique, une organisation sociale, le progrès scientifique).

Les acteurs du droit, plutôt que de commencer par clôturer ou délimiter les constructions juridiques, chaque fois qu’ils sont en présence d’un objet donné, pourraient commencer par s’ouvrir à d’autres perspectives. Il s’agirait pour ce faire de les inviter à questionner leurs précompréhensions de l’objet (étape 1), à dialoguer avec les autres savoirs sur leurs propres précompréhensions dudit objet (étape 2) et enfin, seulement, à revenir au droit, mais en pleine compréhension de l’objet à traiter (étape 3).

Reprenons ces trois étapes.

Dans la première étape, le juriste seul questionne sa compréhension première de l’objet qu’il cherche à appréhender. Il se demande, à titre individuel ou au titre de la communauté à laquelle il appartient, au titre d’un autre individu ou d’une autre communauté, au temps passé, présent ou futur, quels sont potentiellement les postulats, présupposés, préjugés, paradigmes, croyances, lieux communs, biais, émotions qui sont susceptibles de le renseigner sur l’existence d’antécédents aux constructions juridiques. 

Dans une deuxième étape, le juriste confronte son analyse de l’objet à appréhender à celle potentiellement proposée par d’autres disciplines. Il s’agit ici de se demander comment d’autres savoirs appréhendent les postulats, présupposés, préjugés, paradigmes, croyances, lieux communs, biais, émotions qui entourent tel ou tel objet d’étude. C’est un travail pluridisciplinaire. Il a pour ambition d’expliciter l’ensemble des précompréhensions qui peuvent exister sur un objet donné au départ de différentes disciplines.

Reste alors la dernière étape, celle du retour au droit dans son champ propre et, dans l’absolu, du retour de chacune des disciplines mobilisées à la deuxième étape dans leurs domaines respectifs. S’agissant du droit, nous savons qu’il est essentiellement une affaire de choix. Le droit n’est pas obligé de prendre en considération l’ensemble des antécédents qui ont été explicités en phase 2 de la méthode. Mais il procède aux choix qui lui semblent utiles ou nécessaires en pleine compréhension des objets à appréhender, ce que permet justement la méthode antécédente.

La mise en œuvre de cette méthode mérite d’être éprouvée sur différents objets.

Si l’ampleur du projet le permet (ERC ou autre…), quatre objets seront étudiés dans le cadre de recherches essentiellement doctorales : 1° la prise de décision juridique par recours à l’intelligence artificielle, spécialement en situation de crise, 2° l’évaluation citoyenne du droit, spécialement en matière environnementale, 3° l’évolution des pratiques professionnelles du droit, spécialement au regard de la défiance des administrés envers la justice 4° la transmission académique des acquis juridiques, spécialement dans les formations initiales en droit.

Dans ce livre, des objets d’une grande diversité seront appréhendés selon la méthode (qui nous est familière) des encadrés. Nous avons déjà testé une telle recherche à propos des situations en mouvement (MDD2). Il s’agirait de l’ouvrir à d’autres objets qu’ils soient donnés par la nature ou construit par l’homme et sa technologie (dont le droit) sans empiéter sur les recherches doctorales si elles ont effectivement lieu (dans le cas contraire, on investira ces champs mais plus modestement).

• Pour continuer la recherche : l’œuvre de déconstruction ou l’hypothèse du « droit nu »

La méthode antécédente s’inscrit dans une opération de déconstruction qui consiste à sortir du droit pour questionner ses objets. Le droit est mis à nu en ce sens que ses objets sont débarrassés de leurs habits formels et substantiels, il ne leur reste plus que leur(s) a priori !

Ces a priori peuvent fortement varier d’une échelle de précompréhension allant du plus subjectif au plus objectif, de la pensée la plus profonde à la pensée la plus explicite, du quasi néant à des développements les plus construits.

Cette mise à nu du droit peut permettre de poser l’hypothèse de l’existence d’une ontologie juridique. Mais ce n’est pas un passage obligé. En d’autres termes, ce n’est pas l’essence du droit qui est recherchée ici mais bien la conduite d’un travail d’épistémologie qui questionne les conditions et les manifestations premières – on pourrait dire naïve (expression de Amselek) – du savoir juridique.

L’important à ce stade de la recherche, c’est de demeurer le plus inclusif possible en n’écartant aucune hypothèse d’a priori (contrairement à ce qui a été fait par la plupart des auteurs qui se sont intéressés à cette démarche de près ou de loin). Tous, même les plus modestes, peuvent potentiellement participer à la manifestation du droit. Il s’agit alors de les décrire ce qui n’interdit pas un travail de typologie et catégorisation des a priori. On peut même dire que c’est là l’essentiel du travail ici envisagé.

Ce travail sera illustré autour d’objets selon les modalités précédemment décrites. Il s’agit ici au fond de poursuivre, après les considérations de méthode, leur analyse sur les a priori saisis en tant que tels.

• Pour terminer la recherche : l’œuvre de reconstruction ou l’hypothèse de « la part propre du droit »

C’est l’ambition de ce travail que de montrer dans quelle mesure le droit est ou non capable de développer une connaissance qui lui soit propre.

C’est l’ambition de ce chapitre ultime que d’illustrer cette part propre, y compris dans les hypothèses où – a priori – le droit emprunte ses constructions à d’autres savoirs !

La comparaison des savoirs joue ici un rôle central.

Elle ne se ferme à aucune approche théorique ou école de pensée sur le droit.

Toutes peuvent participer à cet exercice.

L’important c’est in fine de comprendre ce que le droit a ou n’a pas à nous dire sur tel ou tel objet !

Ce travail sera illustré autour d’objets selon les modalités précédemment décrites. Il s’agit ici au fond de clore cette recherche par l’identification de la place des a priori en droit !

• Pour illustrer le propos et en guise de conclusion : théorie antécédente du droit « des situations en mouvement »

• Pour conclure

Je dirais que mon projet ambitionne de contribuer à une analyse phénoménologique du droit. Je veux la rendre le plus accessible possible. Je la veux inclusive pour le droit. Je la veux rayonnante pour les autres savoirs. Finalement c’est tout sauf… une ambition modeste !


(*) jean-sylvestre.berge@univ-cotedazur.frwww.universitates.eu